ЖалобаООО «БИВЕР» признана необоснованной
В адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО «БИВЕР» на действия комиссии уполномоченного органа – Министерства конкурентной политики Калужской области при проведении открытого аукциона в электронной форме, предметом которого является выполнение работ 2-го этапа строительства городского магистрального хозфекального коллектора (от КНС мкр. №51 через ул. Белкинская, Энгельса и Красных Зорь до городских очистных сооружений) в г. Обнинске Калужской области.
Согласно доводам жалобы заявителя, комиссия уполномоченного органа – ООО «БИВЕР» в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ отклонила вторую часть заявки заявителя.
Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы по существу, комиссия Калужского УФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктами 1,2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
В соответствии с частью 4 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон 44-ФЗ) в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.
Вышеуказанная закупка проводилась с учётом положений Постановления Правительства от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99).
В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе следующие документы и информацию:
- документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.
Пунктом 17.2 Раздела II Информационной карты заявки на участие в электронном аукционе, заказчиком установлены требования к участникам закупки:
Соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ:
наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.
При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей.
В соответствии с частями 1,2 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.
Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.
В соответствии с частью 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:
1) Непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;
2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;
3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.
Частью 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.
В составе заявки ООО «БИВЕР» предоставлен договор субподряда №КОС/17Б от 24.12.2017г. на выполнение работ по реконструкции подводящего коллектора к КОС г.Зеленогорска.
Отношения по договору на выполнение строительных работ регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
В соответствии с п.1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Таким образом, в соответствии с положениями ГК РФ договор на выполнение строительных работ - это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком.
При этом, статус генерального подрядчика предусматривает особенное правовое положение, отличающего его от субподрядчика. Так, п. 3 ст. 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Статьей 754 ГК РФ установлена ответственность перед заказчиком за качество работ. А в соответствии со ст. 755 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком гарантийные обязательства за объект.
Из указанных норм следует, что постановлением Правительства №99 установлено требование к наличию опыта исполнения договора на выполнение соответствующих работ строительных участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика.
Письмом ФАС России от 19.06.2019 №МЕ/51304/19 «О рассмотрении обращения» установлено, что указанные в Постановлении № 99 документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов об опыте иных лиц не соответствует требованиям Постановления № 99.
Таким образом, если предметом закупки является строительство, реконструкция, капитальный ремонт, снос линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, то у участника закупки должен быть опыт выполнения работ по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу линейного объекта, что должно быть подтверждено соответствующими документами, указанными в пункте 2 (1) приложения №1 к Постановлению № 99.
В силу положений статьи 69 Закона 44-ФЗ заявка на участие в закупке подлежит отклонению в случае, если участник закупки, подавший ее, не соответствует требованиям документации, в том числе дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона 44-ФЗ.
При осуществлении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2(1) приложения № 1 к Постановлению № 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, а именно по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу линейного объекта, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд).
Таким образом, договор субподряда, предоставленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления №99.
Указанная позиция также подтверждается Письмом ФАС России от 11.09.2019 №МЕ/79668/19 «О рассмотрении обращения», Письмом Минфина России от 31.10.2019г. №24-02-08/84217 «О рассмотрении обращения», судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.10.2017 № Ф05-15295/2017 по делу № А40-7626/17, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2019 по делу №А40-24295/18, определение Верховного суда Российской Федерации от 05.12.2018 №305-КГ18-19792 по делу № А40-223872/2017, определение Верховного суда Российской Федерации от 26.06.2019 № 305-ЭС19-9691-19792 по делу № А40-24295/2018).
С учетом вышеизложенного, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу о необоснованности довода жалобы заявителя.